Filda-tisk-40stran

c) Test poměřování – hodnotové závažnosti : má dva kroky

• Praktické konkordance, tzn. testu minimalizace zásahu do obou základních práv

• Vážící formule tj. zvažování empirických, systémových, kontextových i hodnotových argumentů

• Uvedená kritéria vedou k větší racionalizaci právní argumentace v případě řešení kolize základních práv

Slabiny uplatňování testu proporcionality českým ÚS

Obecně můžeme říct, že tento test je hodně používán ale vykazuje určitou nejednotnost v jeho aplikaci.

Nejčastěji jsou kritizovány tyto slabiny:

1. Není jasné, zda li test minimalizace zásahu do základního práva je součástí testu proporcionality nebo se aplikuje samostatně

2. třetí kritérium – poměřování je úzce spjato s kritériem druhým, potřebností a to při abstraktním a konkrétním přezkumu ústavnosti

3. aplikuje se v řízení o abstraktní kontrole norem test proporcionality odlišně od testu v řízení o individuální ústavní stížnosti; ku příkladu ÚS doposud nikdy nepřistoupil ke zvažování empirických, systémových, kontextových a hodnotových argumentů; chybí odůvodnění tohoto přístupu … preferuje ad hoc poměřování…

19. Alexyho pojetí právního diskurzu jako specifického případu praktického diskurzu; Habermasův etický diskurs jako východisko Alexyho pojetí právního diskurzu

Habermas je přesvědčen, že má-li být morální argumentace přesvědčivá, vyžaduje širší veřejnou základnu. Habermas vyžaduje proces argumentace - ten je pro něho významným nástrojem, jehož prostřednictvím se učíme. Prostřednictvím procesu komunikativní argumentace usilujeme o vzájemné porozumění a učíme se dočasně přijmout postoj druhé strany. Tím si také uvědomujeme, jak omezený je náš vlastní individuální postoj. Habermasova etika diskursu předpokládá, že činy, které jsou morální, jsou ospravedlnitelné prostřednictvím otevřeného a autentického veřejného dialogu. "Jenom takové normy jsou platné, které schválí všichni účastníci praktického veřejného diskursu."

Alexy odlišuje tři skupiny problémů souvisejících s diskursivní teorií práva:

a) problém pravdivosti,

b) problém potřebnosti,

c) problém zdůvodnění této teorie.

Alexy připomíná, že jeho teorie se vztahuje pouze na řešení problému potřebnosti a pravdivosti právního diskursu. Předmětem zkoumání je pro Alexyho pouze praktický diskurs vztahující se k reálnému lidskému jednání, nikoliv diskurs teoretický. Alexy vychází z teze, že diskursivní teorie je procedurální, což vyjadřuje definicí, že norma N je správná právě tehdy, když může být výsledkem procedury P. Empirické a normativní přesvědčení a zájmy jednotlivců se mohou na základě přednesených argumentů v rámci diskursivní procedury měnit. Alexy diferencuje strukturu pojmu diskurs a rozlišuje mezi diskursem ideálním a diskursem reálným, ve snaze vyhnout se kritice o nepotřebnosti diskursivní teorie a také překonat slabiny Habermasovy diskursivní teorie spočívající především v nerozlišování mezi konsensem na určité normě a její aplikací v realitě životního světa.